Diferenças entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado

Ao primeiro, uma vez que se trata do poder instituidor do Estado, pressupõe-se sua anterioridade, sendo considerado poder constituinte originário, por tudo ele decorre. A doutrina elege como características principais deste poder originário, como pequenas variações entre os autores, a inicialidade, a incondicionalidade e a limitação.

A idéia desta ilimitação, que passa pela questão da natureza do poder constituinte, é compartilhada pelos juristas de formação positivista; para os jusnaturalistas, que não aceitam a idéia de ilimitação, estas características se traduziriam na autonomia e não na ilimitação.

De acordo com a primeira tese o poder constituinte é um poder de fato. Encontra-se vinculado à realidade concreta da vida social em determinação espaço territorial. Sob este enfoque, dizer que é um poder de fato equivale a dizer que um poder político. Assim sendo, se não há Estado, não há Direito, não sofrendo poder constituinte derivado qualquer limitação de direito.

O poder constituinte originário é compreendido também como um poder de direito tendo por fundamento o Direito Natural, que é anterior e superior ao Direito de Estado, fundado num poder natural do homem de organizar a vida social; estaria, então, limitado este poder originário não pelo Direito positivo, mas sim pelo Direito natural.

Ao contrário da limitação ou ilimitação do poder constituinte originário, as limitações do poder constituinte reformador ou revisor, como a doutrina chama o poder derivado, são maciçamente aceitas pelos pensadores constitucionais.

Este poder seria derivado do poder constituinte originário, sendo usado nas alterações do texto constitucional ou sua reforma. Suas principais características são a limitação material de seu exercício e a condicionalidade destes limites impostos; se não houvesse limites, não haveria diferença entre o poder revisor e o poder constituinte.

Como fonte limitadora deste poder reformador, Estado brasileiro assumidamente reconhece os direitos fundamentais e seus instrumentos de garantia, como o Status das “clausulas Pétreas”, como forma de impedir que uma revisão, ou mesmo uma alteração, através de emenda constitucional, suprima um direito eleito pelo constituinte como essencial à existência daquela sociedade. O que se quer vedar ao revisor da constituição é a alteração da substância e não a redação dos dispositivos referentes aos direitos fundamentais.

Por fim o poder reformador é um poder de Direito. Tem, portanto, naturezas jurídicas, estando submetido às regras estabelecidas pela Constituição Federal.

Referência Bibliográficas

FACHIN, Zulmar. Teoria Geral do Direito Constitucional. IDCC. Londrina.2006.

SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de Reforma Constitucional. Bahia. 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Malheiros. 2004.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo. Saraiva, 2005.

(Jonathas Lopes Rocha é membro titular do Iuris Dictum, acadêmico de direito e economia, servidor do Tribunal de Contas do estado do Amazonas e professor particular de ciências sociojurídicas).

Iuris Dictum: medio tutissimus ibis.